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刑期起止日的计算

本文刊登于《人民司法》2021年第22期

作者：王建平

作者单位：上海市长宁区人民法院

目次

一、立法背景

二、不同观点

三、分析思考

2021年1月26日，最高人民法院公布新修订的《关于适用刑事诉讼法的解释》（以下简称《解释》），第202条规定：“以年计算的刑期，自本年本月某日至次年同月同日的前1日为1年；次年同月同日不存在的，自本年本月某日至次年同月最后1日的前1日为1年。以月计算的刑期，自本月某日至下月同日的前1日为1个月；刑期起算日为本月最后1日的，至下月最后1日的前1日为1个月；下月同日不存在的，自本月某日至下月最后1日的前1日为1个月。”这就明确了刑期计算方法，填补了原刑事诉讼法及其司法解释未作规定的立法空白，从而强化了对被告人人权的司法保障。

一、立法背景

刑期及其计算结果为判决主文之一，涉及被告人人身权利如何保障问题，但我国刑法和刑事诉讼法对刑期计算规则没有作出明确和详尽规定。从最高人民法院现有规定看，只涉及刑期起始日计算，没有涉及刑期截止日计算，且刑期起始日中的“之日”指当日还是次日不明确，当刑期截止日遇到同日不存在等特殊月份时如何计算更是没有规则。这关乎到被告人羁押天数少算或者多算乃至人身自由问题，有的可能有损被告人合法权益，需要积极研究应对。

笔者在2016年1月承办了一起妨害公务罪案件。法院经开庭审理后拟判决：一、被告人张某犯妨害公务罪，判处拘役6个月。二、被告人陈某某犯妨害公务罪，判处拘役5个月零7天。两名被告人于2015年8月30日被羁押，故刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日。即张某的刑期自2015年8月30日起至2016年2月28日止，陈某某的刑期自2015年8月30日起至2016年2月5日止。因2月份是特殊月份，一般是28日，但2016年2月的最后1日是29日。笔者以自己对刑期计算方式的理解，按照上述拟处方案作出了判决。

一审宣判后，张某、陈某某没有提出上诉，公诉机关也没有提出抗诉，一审判决发生法律效力，两名被告人现已刑满释放，本案执行完毕。但由此引出的问题引发了笔者对立法修改及其适用的深入思考。

二、不同观点

在本案审理中，笔者曾就张某刑期计算问题请教过长期在一线办理刑事案件的法官、检察官以及刑法和刑事诉讼法专家，他们说法不一。此次在修订《解释》的过程中，意见也有不同之处。经分析归纳，主要有5种不同意见。

第1种意见即大多数意见认为，张某刑期从2015年8月30日开始往后计算6个月，应为2016年2月29日。理由是：刑期计算应当以满月为统计单位，自本月某日至下月同日为1个月。没有对应日的，以下月最后1日作为满月终止日。因2月份为闰月，一般是28天，但2016年2月最后1日是29日，该案刑期截止日为2016年2月29日。如果2月最后1日是28日，则刑期截止日为2月28日。

第2种意见认为，张某刑期从2015年8月30日开始往后计算至第183天，应是2月28日。理由是：刑期计算应当按1年365天为统计单位，法院判处拘役6个月即182.5天，按四舍五入法计算法应为183天，或者按照“半个月一律按15天计算”原理应为182天。从2015年8月30日开始往后计算至第183天即是2月28日，计算至第182天即是2月27日，这与2月是否是闰月即28日还是29日没有关系。

第3种意见认为，张某刑期从2015年9月1日开始往后计算6个月，同时扣除2015年8月30日和31日两天，应为2016年2月27日。理由是：针对下月同日之前1日不存在的情况，刑期计算应当以下月整月为统计单位，下月第1天为起始日，至下月最后1日终止日为1个月，然后扣除上月零星关押天数，即为刑期截止日。以本案为例，2015年9月1日起始日至2016年2月29日终止日为6个月，扣除没有计入的8月30日和31日2天，该案刑期截止日为2016年2月27日。如果2月最后1日是28日，则刑期截止日为2月26日。

第4种意见的结论与第三种意见相同，但计算方式和理由不同。该意见认为，刑期计算应当以起始日在当月倒数第几天为界，对应日应为该第几天的前1天为截止日。如刑期起始日为当月倒数第1天，则截止日应为下月倒数第2天，以此类推。本案起始日为8月倒数第2天，2016年2月有29日，倒数第3天是27日，该案刑期截止日为2016年2月27日。如果2月最后1日是28日，则刑期截止日是2月26日。

第5种意见认为，张某刑期从2015年8月30日开始往后连续计算6个月，应止于2016年2月28日。理由是：刑期计算以月为单位，不分大月、小月还是闰月，均以月为单位计算。计算时，在整月框架下，按掐头去尾计算法，自本月某日至下月同日的前1日为刑期1个月，即“同日对同日的前1日”。如果下月同日不存在或者同日的前1日也不存在，以下月最后1日视为同日，以下月最后1日的前1日为刑期1个月。即“某日对最后1日”为期间满月终止日，“某日对最后1日前1日”为刑期满月终止日。2016年2月最后1日是29日，按2月实际最后1日的前1天为终止日计算，该案刑期截止日为2016年2月28日。如果2月最后1日是28日，则刑期截止日为2月27日。

最后，《解释》采纳了第5种意见，也是笔者在上述案件判决书中采用的刑期计算方法。

第1种意见界定整月范围没错，但计算时没有算前不算后，即没有扣除最后1日，故计算方式有误。其实持该种观点的意见中，默认了一个虚拟的并不存在的30日或31日，从而违背了最后1日同日不存在的，以实际存在的最后1日为该月最后1日的逻辑。按照第一种观点，1个月刑期，如3月31日至4月30日，5月31日至6月30日，8月31日至9月30日，10月31日至11月30日，均默认了次月有31日存在，实际最后1日没有被扣除，并将此作为截止日，导致刑期多算1天。

第2种意见不符合按月计算规则，在判决刑期是整月的情况下，如按照天数计算太繁琐，容易出错。虽说结论恰巧是2月28日，但如果2月是28天，该观点的结论也是28日，故既不符合按月计算规则，也不符合掐头去尾计算方式。

第3种意见界定整月范围过于机械，且没有采取连续计算方法，故计算有违常理。

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第4种意见撇开整月概念，计算过于机械。按此观点，如果4月25日为起刑日，25日为该月倒数第6天，则下月5月倒数第7天即25日为截止日；同理，7月25日为起刑日，则8月24日为截止日；10月25日为起刑日，则11月23日为截止日。比较发现，该意见中有的计算结果违反“同日对同日”规则，存在多算或者少算1天之弊端，故明显说不通。

第5种意见既符合以月为单位计算规则，合理界定整月范围，又符合期间连续计算原理，计算方式较为科学，符合逻辑。

三、分析思考

所谓刑期，是指人民法院判决宣告剥夺被告人人身自由或剥夺政治权利的刑罚应予执行的期间。该期间由刑期起算日和刑期截止日两部分组成，并包含如何折抵和如何计算等内容。刑期计算问题属于刑法范畴还是刑诉法范畴？抑或是交叉问题？一般观点认为属于刑法适用范畴。因为刑期为判决主文之一，涉及被告人人身权利和自由，应由刑法调整。但纵观刑法全文，笔者发现除第四十一、四十四、四十七条等规定与刑期计算有一点关联外（刑法第四十一条：“管制的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期2日。”第四十四条：“拘役的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日。”第四十七条：“有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日。”），再无条文约束刑期计算问题。从本案看，似乎是从特殊月份刑期计算引发的一个特殊问题，实乃刑法对如何具体确定刑期起止日计算规则没有作出明确和详尽规定。实务中，刑事诉讼法第一百零三条和《解释》第202条有关对期间起止日确定、对“月”的界定，是目前计算刑期、检查刑期是否计算有误时需要考量的理论基础。但刑事诉讼法及其《解释》中规定的期间主要是指诉讼期间，需要我们对诉讼期间进行科学解读，在刑期起止日计算时准确适用。

所谓期间，是指某个时期里面，是一个完整的时间段。刑事诉讼法上的期间指公安机关、人民检察院、人民法院和诉讼参与人进行刑事诉讼活动完成某些诉讼行为必须遵守的期限，分为法定期间和指定期间。法定期间仅指期限，即自某一特定时间起至某一特定时间止的一段时间，如审理期限、法律文书送达期限等。该期间是指诉讼期间，与刑期无关。如果按照诉讼法上的期间原理加以实体法诠释，这里的期间应是人民法院对被告人作出的，对办案机关、刑罚执行机关及被告人都有拘束力的刑罚判决执行期间，该期间必须结合科学的计算方式，才能得出宣告刑期的起止期限。

（一）关于刑期起算日问题

以拘役和有期徒刑的刑期规定为例，刑期起始日都是“从判决执行之日起计算”，折抵方式都是“判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日”。1999年7月，最高人民法院下发《法院刑事诉讼文书样式(样本)》，要求在定罪判刑的刑事判决书结果部分写明刑期起止日期。2000年2月，最高人民法院《关于刑事裁判文书中刑期起止日期如何表述问题的批复》规定：“判处管制、拘役、有期徒刑的，应当在刑事裁判文书中写明刑种、刑期和主刑刑期的起止日期及折抵办法。刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日（判处管制的，羁押1日折抵刑期2日），即自年月日（羁押之日）起至年月日止。”由于被告人在判决宣告前，是否被羁押、是否连续被羁押等情况错综复杂，而该《解释》在刑期起算日表述上较为笼统，对羁押与否和是否连续羁押均未作区分。为避免计算错误和裁判文书制作不统一情况发生，需要区分不同情况分别确定判决执行之日，凡未被羁押和存在羁押情况的，判决执行之日分别为宣判之日和羁押之日，即为刑期起算日。

1.凡判决执行之日前，被告人已被取保候审，自始至终没有被羁押过的，以判决宣告之日作为其刑期起算日。假如法院是在2019年7月25日宣判的，则判决主文表述为：“被告人犯罪，判处有期徒刑1年（刑期从判决执行之日起计算，即自2019年7月25日起至2020年7月24日止）。”

2.凡判决执行之日前，被告人已被先行羁押且有间断的，即被先行羁押后取保候审、后改变强制措施又被羁押的，应以最后1次被羁押之日作为其刑期起算日。在此之前先行被羁押的时间应依法按照1:1（指有期徒刑或者拘役）或者1:2（指管制）予以折抵。假如被告人最后1次被羁押是在2019年5月31日，之前曾先后被羁押20天，法院是在2020年1月10日宣判的，则判决主文表述为：“被告人犯罪，判处有期徒刑11个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日，即自2019年5月31日起至2020年4月9日止）。”

3.凡判决执行之日前，被告人已被羁押且没有间断的，应以被告人被羁押之日作为其刑期起算日。假如被告人是在2020年3月30日被刑事拘留，后被逮捕，法院是在2020年12月15日宣判的，则判决主文表述为：“被告人犯罪，判处有期徒刑11个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日，即自2020年3月30日起至2021年2月27日止）。”

那么，判决执行之日是判决执行当日还是次日，需要结合刑事诉讼法第一百零三条规定加以分析借鉴适用。

刑事诉讼法第一百零三条规定：“期间以时、日、月计算。期间开始的时和日不算在期间以内”。根据《解释》第380条规定，上诉、抗诉必须在法定期限内提出，从接到判决书、裁定书的第2日起计算。

从刑法和刑事诉讼法的规定看，程序法和实体法有关时间计算的方法还是有区别的。如诉讼法期间开始的时间单位不计在内，从下一个时间单位起算，所以，就有“期间开始的时和日不算在期间以内”的规定。实体法就不同了，从决定生效的时间单位起算，当天判决，当天执行，刑期从当天起算，不应从判决之日的第2天起算。所以，就有管制、拘役、有期徒刑的刑期“从判决执行之日起计算”的规定，却没有特别提出“期间开始的时和日不算在期间以内”的说法，则刑期应当从当日起算。

（二）关于刑期截止日问题

关于刑期的截止日如何确定问题，原来立法也没有作出明文规定，应根据对《解释》第202条规定的科学解读才能准确适用。

《解释》第202条第1款规定：“以月计算的期限，自本月某日至下月同日为1个月。期限起算日为本月最后1日的，至下月最后1日为1个月。下月同日不存在的，自本月某日至下月最后1日为1个月”。该条包含3层意思。一是“同日对同日”为1个月，如1月5日至2月5日，以此类推。二是“末日对末日”为1个月，如1月31日至2月28日或者2月29日，3月31日至4月30日，7月31日至8月31日，以此类推。当末日规则遇到同日规则时，排除适用末日规则，优先适用同日规则。如4月30日至5月31日→4月30日至5月30日，6月30日至7月31日→6月30日至7月30日，以此类推。三是“某日对末日”为1个月，如1月29日至2月28日，1月30日至2月28日或者2月29日。由此可见，这是针对跨月情况下何为1个月的科学界定。如果是当月情况下，则首日至末日为1个月。这是认定月作为计算单位的依据，对年的认定亦同样适用，进而可以转述到这是刑期计算的基础。

但是，第202条第1款并不包含期限起始日和截止日的计算方法，应另行思考和规定。

以上述案件为例，在确定刑期时，首先应确定整月范围。一般自本月某日至下月同日、或者自本月最后1日至下月最后1日（不是同1日）为1个月。特殊情形下，若下月同日不存在，以实际日确定为该月最后1日。本案被告人张某于2015年8月30日被刑事拘留，后被捕，法院判决拘役6个月，完整的6个月期间是2015年8月30日至2016年2月29日止（因为2016年2月有29天）。其次应明确计算方法。一是连续计算法，即跨月计算法，不能先取整月，再增加或扣除剩余天数，得出截止日。二是留头去尾法。整月的概念是“同日对同日”、“末日对末日”或者“某日对末日”，连续计算时，开始的时和日应计算在期间内，结束的时和日不应计算在期间内，时被日吸收，零点之前之时即为起算日。如自本月某日至下月同日的前1日为刑期1个月，以此类推，即“算头不算尾法”。本案中，2月最后1日为29日，不能将30日或者31日隐含其中，否认29日为2月最后1日，更不能因为比其他月份少了几天，便否认2月份作为独立月份的存在，故其29日日期地位与其他月份最后1日如30日或者31日日期地位相同。同理，如果2月最后1日是28日，其日期地位亦是如此。29日日期地位的确立，类似本案刑期截止日为28日的问题就迎刃而解了。

为此，根据上述原理，《解释》第202条第2款针对刑期计算作出新规定，即：1.（1）“以年计算的刑期，自本年本月某日至次年同月同日的前1日为1年”，如2020年1月5日至2021年1月4日；(2)“次年同月同日不存在的，自本年本月某日至次年同月最后1日的前1日为1年”，如2020年2月29日至2021年2月27日。2.(1)“以月计算的刑期，自本月某日至下月同日的前1日为1个月”，如1月5日至2月4日；(2)“刑期起算日为本月最后1日的，至下月最后1日的前1日为1个月”，如8月31日至9月29日；(3)“下月同日不存在的，自本月某日至下月最后1日的前1日为1个月”，如1月30至2月28日（2月为29日情况下），1月30日至2月27日（2月为28日情况下）。因此，凡末日之前能找到对应日的，以对应日的前1日为刑期截止日；反之，以实际日的前1日为刑期截止日。可见，过去将1个月刑期计算成1月30日至2月28日（2月有28日情况下）、3月31日至4月30日、5月31日至6月30日等等都是错误的。

笔者将刑期起算日的3种情况和刑期截止日的4种情况举例如下：

1．假如法院是在2019年7月25日宣判的，按照“同日对同日之前1日”规则，则判决主文表述为：“被告人犯罪，判处有期徒刑1年。（刑期从判决执行之日起计算，即自2019年7月25日起至2020年7月24日止）”

2．假如被告人最后1次被羁押是在2019年5月31日，之前曾先后被羁押20天，法院是在2020年1月10日宣判的，按照“末日对末日之前1日”规则，则判决主文表述为：“被告人犯罪，判处有期徒刑11个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日，即自2019年5月31日起至2020年4月9日止）”

3．假如被告人是在2019年4月30日被刑事拘留，后被逮捕，法院是在2020年1月10日宣判的，按照“末日规则与同日规则竞合时，末日规则不再适用，同日规则优先适用”之规则，则判决主文表述为：“被告人犯罪，判处有期徒刑1年1个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日，即自2019年4月30日起至2020年5月29日止）”

4．假如被告人是在2020年3月30日被刑事拘留，后被逮捕，法院是在2020年12月15日宣判的，按照“某日对末日之前1日”规则，则判决主文表述为：“被告人犯罪，判处有期徒刑11个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日，即自2020年3月30日起至2021年2月27日止）”

刑期起始日和截止日确定之后，在计算刑期时，还应考虑以下几个刑期计算法律适用问题：

一是应以被告人实际到案日为准，不能绝对将刑事拘留证的落款日期或者标注日期作为刑期起算日。

二是人民法院裁定撤销缓刑、假释后收监执行的，如在原判宣告缓刑之前，社区矫正对象已被逮捕的，刑期从被逮捕之日起算，逮捕后羁押1日折抵刑期1日；如在公安机关将社区矫正对象送交监狱或者看守所执行以前已被逮捕的，刑期从被逮捕之日起算，逮捕后羁押1日折抵刑期1日。

三是附条件不起诉决定被撤销后提起公诉的案件，如果在检察机关决定对未成年犯罪嫌疑人作出附条件不起诉之前，犯罪嫌疑人曾有羁押情况的，在计算刑期时应予以折抵，刑期从被羁押之日起算，羁押1日折抵刑期1日。

四是当违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。如果人民检察院或被害人对因违法行为而受过行政拘留处分的人又向人民法院提起公诉或自诉且被人民法院受理的，如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和以前受行政拘留处分的行为系同一行为，其被拘留的日期应予折抵刑期；如果被判处刑罚的是另一犯罪行为，则其被拘留的日期不应折抵刑期，这关乎刑期截止日的最终确定是否存在计算错误，应当高度重视，作出准确裁判。

诉讼法与实体法立法角度不同与立法理念有关，刑事诉讼法是从保障诉讼参与人正当行使诉讼权利角度出发制定的诉讼规则，目的是给予当事人充分的权利保障；刑法则是从保护刑事案件被告人人身权利角度出发制定的处罚规则，目的是在打击的同时又不能让被告人权益受损。刑事诉讼法第一百零三条规定：“期间的最后1日为节假日的，以节假日后的第1日为期满日期。”凡涉及被告人上诉的，上诉期限计算按此规定办理当无异议，给被告人留足时间。凡涉及被告人刑期届满的，则不能按此规定办理，应在刑期届满当日释放，不得因节假日而延长至节后第一个工作日给予办理。因此，刑事诉讼法及其《解释》对刑期的计算方法与对期间的计算方法完全不同，我们要借鉴其中的原理并活学活用。如诉讼期间计算没有采用“算头算尾法”，而采用“去头留尾法”，则刑期计算也不能采用“算头算尾法”，而应采用“留头去尾法”。

在采用“留头去尾法”时，按照“某日对末日”规则，因2016年2月末日为29日，故本案张某刑期计算至28日，而非29日；按照“同日对同日”规则，陈某某刑期计算至5日，而非6日。